可以突破合同（tóng）相对性原则请求发包人在欠付工程款范围（wéi）内承担责任的实（shí）际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实（shí）际施工人

(最高（gāo）人民法院民事（shì）审判第（dì）一庭2021年第（dì）20次专业法官（guān）会（huì）议纪要)

《最（zuì）高人（rén）民法院（yuàn）关于审理（lǐ）建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第四十三条规（guī）定的实际施工人是否包含借用资质及（jí）多层（céng）转包和违法分包关系中的（de）实际施工人（rén）？

《建工解释一（yī）》第四十三条规定（dìng）：“实际施工（gōng）人以转包人、违（wéi）法（fǎ）分包人为被告起诉的，人民法（fǎ）院（yuàn）应当依法（fǎ）受理。实际施（shī）工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应（yīng）当（dāng）追加转包人（rén）或者（zhě）违法（fǎ）分（fèn）包（bāo）人为本案第三人在查明发包人欠（qiàn）付（fù）转包（bāo）人或者违（wéi）法分包人（rén）建设工程价款的数额后，判决（jué）发包人在（zài）欠付（fù）建（jiàn）设工（gōng）程价款（kuǎn）范围（wéi）内对实际施工人（rén）承担责（zé）任。”本条解释涉及三方当事人（rén）两个法律关系：一是发（fā）包（bāo）人与承包（bāo）人（rén）之间的建设工程施（shī）工合同关系；二是承包人（rén）与实际（jì）施工人（rén）之间的转（zhuǎn）包或者（zhě）违法分（fèn）包关系。原则上（shàng），当事（shì）人应（yīng）当（dāng）依（yī）据各自的法律关系，请求各自的债务（wù）人承担责任。本（běn）条解释为保护农民工等建（jiàn）筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许（xǔ）实（shí）际施工人请求发包（bāo）人在付工（gōng）程款范围内承担责任。对该条解释的适用应（yīng）当（dāng）从严把握。该条解释只（zhī）规范转包和（hé）违法分包两种（zhǒng）关系，未规定借用（yòng）资质的实际（jì）施工人以及多（duō）层（céng）转包和违法分包关系中（zhōng）的实际（jì）施工人有权（quán）请求发包人在欠（qiàn）付（fù）工（gōng）程（chéng）款范（fàn）围内承担责（zé）任（rèn）。因此，可以依（yī）据《建（jiàn）工（gōng）解释一（yī）》第四十三（sān）条的规定突破（pò）合同相对性原则请（qǐng）求发包人在欠付工（gōng）程款范（fàn）围内承（chéng）担责（zé）任的实际（jì）施工人不包括借用（yòng）资质及多（duō）层转包和违法分包（bāo）关系（xì）中的实际施工人。

主编：最高人（rén）民法院民事审判第一（yī）庭

来（lái）源：最高（gāo）人（rén）民法院新（xīn）建设工程施工合同司法解释（一（yī））理（lǐ）解与适用

从文义看（kàn），本条（tiáo）只规定了转包、违法分包情形下实际施工人可以向发包（bāo）人提起（qǐ）诉讼，并未（wèi）规定借用有资质的建筑施工（gōng）企业名义（yì）与他人签订建（jiàn）设（shè）工（gōng）程施工合同（挂靠）的实际施工人。在《2018年解释》征求意见稿中（zhōng），曾对转（zhuǎn）包（bāo）、违法分包（bāo）和挂靠（kào）两种形式分别作了规定：征（zhēng）求（qiú）意见（jiàn）稿第二十四条是关于转包和违法分包情形下实（shí）际施工人起诉发包人的规定，第二十五条则规定了挂靠情形下实（shí）际施工人（rén）的权（quán）利救济。第二十（shí）五条规（guī）定：“发包人（rén）订（dìng）立（lì）合同时明知（zhī）实际施（shī）工人借（jiè）用资质，实际（jì）施工人向发包（bāo）人主张工程价款的，应予支持；实（shí）际施（shī）工人向（xiàng）出借（jiè）资质（zhì）的建筑施工（gōng）企业主（zhǔ）张工（gōng）程价款的，出借资质的建（jiàn）筑施（shī）工企业在（zài）其收取的工程价款范围内（nèi）承担（dān）责任。没有证（zhèng）据证明发包人订立（lì）合同时（shí）明知实际施工人借（jiè）用建（jiàn）筑施工企业（yè）名（míng）义签订合同，实（shí）际（jì）施（shī）工（gōng）人向发包人主张工（gōng）程价（jià）款的，不予支持。”最终，因审判实践中争议大，该条款未通过。

我（wǒ）们认为，本条第二款的规定原则上不（bú）适用于（yú）挂靠情形的实际施工人（rén）。挂靠是（shì）指单位与个人以其（qí）他有（yǒu）资（zī）质的施工单位的（de）名义承揽工程的行为。转包和挂靠隐蔽性强，施工行为交叉，在现实中不易区分。一般挂靠发生在（zài）项目（mù）承揽前，即通（tōng）过审（shěn）查挂靠人（rén）是（shì）否参与工（gōng）程（chéng）项（xiàng）目（mù）投标（biāo）、是否（fǒu）对订立合同（tóng）有决定权、是否实际缴纳投（tóu）标保证金及费用等方面认定是否属（shǔ）于挂靠（kào）。实际施工人借用有资质的建筑施工企（qǐ）业与发包人签订建设工程施工合同，实际包（bāo）含两个法（fǎ）律行为：一是以虚假的意思表示（shì）实（shí）施（shī）的（de）民事法律行为（wéi），即出借（jiè）资质的建筑施工企业与发包人签订（dìng）的建设工程施工合同。二是以虚（xū）假的意思表示隐藏的民事法律行为，即借用（yòng）资质的实际施工人与（yǔ）发（fā）包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质（zhì）性的建（jiàn）设（shè）工程施工（gōng）合（hé）同关系（xì）。根据（jù）《民法典》第一百（bǎi）四十六条“行（háng）为人与相对人（rén）以虚假的意（yì）思表示实施的民事法（fǎ）律行为无效。以虚假（jiǎ）的意思表示隐藏的民（mín）事法律行为的（de）效（xiào）力，依照有（yǒu）关法律规定处理”及本解（jiě）释第一条的规（guī）定，发（fā）包人在订立（lì）建设工程施工合同时知道或者应当（dāng）知道实际（jì）施工（gōng）人借用（yòng）资质（zhì）的，上述建设工（gōng）程施工合同无效。发包人与实际（jì）施工人事实上围绕订（dìng）立、履行建设工程施工合同而形成（chéng）一系（xì）列（liè）法律关系，双方当事人之间（jiān）会基于这（zhè）些法律关系产生债（zhài）法（fǎ）上的请求权。也就是说，在建设工程施工合同关系无效，但建设工程（chéng）经竣（jun4）工验收合格情形下，实（shí）际施工人可直接向（xiàng）发包人（rén）请（qǐng）求参照（zhào）合同关于（yú）工程价（jià）款的约定支付工程价款（kuǎn）。

实践中（zhōng）还（hái）有一种情形，即（jí）发包人对实际（jì）施工人借用建筑施（shī）工名义并不知情的。考虑到（dào）转包（bāo）行为和挂靠（kào）施工（gōng）行（háng）为存在交（jiāo）叉，二者在现实中（zhōng）不易区（qū）分，根据《建筑工程施（shī）工（gōng）发包与承（chéng）包违（wéi）法行为认定查（chá）处管理办法》第七条（tiáo）规（guī）定，有（yǒu）证据证明属于（yú）挂靠或（huò）者其他违法行为的，不认定为转包。当事人无法证明实际施工（gōng）人（rén）与承（chéng）包（bāo）人系（xì）挂靠的（de），一般认定为转包，并依照（zhào）本条之规定处理。